In ihrer 21. Sitzung am 26. Januar 1999 in Potsdam hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) beschlossen, daß Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt im Fernsehen den Zulassungsanträgen von PREMIERE für digitale Pay-TV-Programme nicht entgegenstehen. Des weiteren wurden die bei ProSieben bereits vollzogenen Beteiligungsveränderungen als unbedenklich bestätigt. Die Frage der Zurechnung von ProSieben zur KirchGruppe und die Stellung der KirchGruppe auf den medienrelevanten Märkten spielten in beiden Fällen eine zentrale Rolle. Unberührt von diesen Entscheidungen bleibt die Verpflichtung zur Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften zur Sicherung der Meinungsvielfalt bei künftigen Entwicklungen gemäß § 35 Rundfunkstaatsvertrag (RStV). Dies gilt insbesondere für die einstweilen durch die EG-Kommission und das Bundeskartellamt untersagten, von der KirchGruppe und von CLT-UFA aber fortdauernd verfolgten Zielsetzungen, PREMIERE künftig als paritätisches Gemeinschaftsunternehmen zu betreiben.

1. Zulassungsanträge von PREMIERE für digitale Pay-TV-Programme

Die PREMIERE Medien GmbH & Co. KG hatte im Juni 1998 bei der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) die Zulassung von sieben und bei der Hamburgischen Anstalt für neue Medien (HAM) die Zulassung von acht Pay-TV-Programmen beantragt. Mit der Vorlage aller Vollständigkeitserklärungen durch die PREMIERE-Gesellschafter CLT-UFA und KirchGruppe lagen Ende Dezember 1998 die staatsvertraglichen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch die KEK vor.

Die Veranstaltung digitalen Pay-TV's durch PREMIERE als eines paritätischen Gemeinschaftsunternehmens von KirchGruppe und CLT-UFA war zuvor in mehreren Zusammenschlußverfahren nach europäischem und deutschem Wettbewerbsrecht geprüft und im Mai 1998 durch die EG-Kommission bzw. im Oktober 1998 durch das Bundeskartellamt untersagt worden. Gesellschafter von PREMIERE sind gegenwärtig die CLT-UFA mit einem Anteil von 37,5%, Canal+ mit 37,5% sowie die KirchGruppe mit 25%. Canal+ soll aus dem Gesellschafterkreis von PREMIERE ausscheiden. Das Unternehmen hat den Kaufpreis für die an die anderen Gesellschafter von PREMIERE veräußerten Anteile bereits erhalten. Es ist unbekannt, ob und wann ein neuer Gesellschafter anstelle von Canal+ beitritt.

Medienrechtlich war für die PREMIERE-Gesellschafter KirchGruppe und CLT-UFA jeweils getrennt zu prüfen, ob sich aus der Verbindung ihrer sonstigen Aktivitäten im bundesweiten Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten und der Marktstellung von PREMIERE sowie der Bedeutung von digitalem Pay-TV im Verhältnis zum werbe- und gebührenfinanzierten Fernsehen vorherrschende Meinungsmacht ergibt.

Für die KirchGruppe wird in diesem Verfahren unter Zurechnung von ProSieben und Kabel 1 ein durchschnittlicher Zuschaueranteil von 27,5 % zugrundegelegt. Die Vermutungsschwellen des § 26 Abs. 2 RStV für vorherrschende Meinungsmacht bleiben damit unberührt. So wird weder die 30 %-Schwelle erreicht, noch ist gegenwärtig eine nur geringfügige Unterschreitung anzunehmen. Ausschlaggebend für letzteres ist, daß der KirchGruppe sowohl bei den Zuschaueranteilen im Free-TV als auch auf dem bundesweiten Werbemarkt eine nahezu gleichgewichtige Position der CLT-UFA gegenübersteht. Die KEK bekräftigt insoweit ihre in der Sache CLT-UFA (Az. KEK 008-012) dargelegte Auffassung: Eine geringfügige Unterschreitung im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV kann nicht ausschließlich anhand eines quantitativen Maßstabes ermittelt werden. Bei der Prüfung der Geringfügigkeit müssen die quantitativen Meßdaten vielmehr in Beziehung zu den qualitativen strukturellen Merkmalen des Veranstalters gesetzt werden, welche die Stellung im Fernsehbereich und auf medienrelevanten verwandten Märkten kennzeichnen. Hervorgehobene Bedeutung kommt dabei den Einflußpotentialen auf andere Veranstalter im Programmbereich zu. Der dem Zuschaueranteil beigelegte Einfluß auf die Meinungsvielfalt kann ferner durch die Programme anderer vergleichbar einflußreicher Veranstalter auf den Fernseh- oder anderen medienrelevanten verwandten Märkten aufgewogen werden.

Aus der Ausgestaltung des § 26 Abs. 2 RStV als Vermutungstatbestand, aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sowie aus dem Gebot verfassungskonformer Auslegung geht hervor, daß vorherrschende Meinungsmacht auch unabhängig von dem Erreichen der Vermutungsschwellen des § 26 Abs. 2 RStV vorliegen kann. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt erlangen jedoch weder die KirchGruppe noch die CLT-UFA durch ihre Beteiligung an der Veranstaltung von Pay-TV im Rahmen von PREMIERE vorherrschende Meinungsmacht im bundesweit verbreiteten Fernsehen.

Der Einfluß der KirchGruppe auf die Meinungsbildung im bundesweiten Fernsehen kommt in den Zuschaueranteilen nur unvollständig zum Ausdruck. Die Position der KirchGruppe im Pay-TV und im werbefinanzierten Fernsehen wird durch die Veranstaltung von Pay-TV im Rahmen von PREMIERE und durch die Veranstaltung des digitalen Pay-TV-Senders DF 1 verstärkt. Für DF 1 liegt der KEK jetzt ebenfalls ein Zulassungsantrag vor. Die ohnehin starke Stellung von PREMIERE im Pay-TV wird in ihrer Qualität durch die digital zu verbreitenden Programme und durch die Ausweitung von PREMIERE zu einer digitalen Programmplattform verändert und verstärkt. PREMIERE erlangt mithin eine Schlüsselstellung, die es ermöglicht, den Zugang anderer Pay-TV-Anbieter zum Zuschauer zu kontrollieren. Ferner fallen bei der KirchGruppe die Verfügung über die für Pay-TV entwickelte Digitaltechnik und die Möglichkeit, bedeutende Programmressourcen im Rahmen eines unternehmerischen Gesamtplans im Pay-TV und auf anderen Märkten zu nutzen, ins Gewicht. Jedoch wirken sich die Vorsprünge der KirchGruppe in der Sende- und Zugangstechnik derzeit vornehmlich im Pay-TV aus, ohne den Zugang anders finanzierter Programme zu den Teilnehmern nachhaltig zu behindern. Auch läßt sich trotz der starken Stellung bei den Programmressourcen nicht feststellen, daß die öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten oder die Sender der CLT-UFA-Gruppe bei ihrer Programmgestaltung von der KirchGruppe abhängig sind oder dies werden könnten.

Auch für die CLT-UFA liegt bei einem zurechenbaren Zuschaueranteil von 25,5 % unter Einbeziehung von VOX eine geringfügige Unterschreitung angesichts der nahezu gleichgewichtigen Marktstellung der KirchGruppe bei den Zuschaueranteilen und auf dem Werbemarkt nicht vor. Zwar ist das wirtschaftliche und finanzielle Gewicht von CLT-UFA im Mediensektor außerhalb des bundesweit verbreiteten Fernsehens höher als das der KirchGruppe. Weder die Position der CLT-UFA bei den technischen Diensten für das Pay-TV noch ihre Stellung bei den Filmrechten lassen aber erwarten, daß CLT-UFA durch die Kombination mit den Aktivitäten im Free- und im Pay-TV die Stellung vorherrschender Meinungsmacht erreicht. Das gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, daß CLT-UFA und KirchGruppe außerhalb von Premiere unabhängige Wettbewerber bleiben.

2. Beteiligungsveränderungen bei ProSieben

Der genehmigungspflichtige Tatbestand betrifft die bereits bei Vorlage an die KEK vollzogene Aufstockung der Beteiligung von Thomas Kirch am stimmberechtigten Grundkapital der ProSieben Media AG von 24,5 % auf 58,4 % und der REWE Zentralfinanz eG von 40 % auf 41,6 %. Neben seinen Anteilen an der ProSieben Media AG, die neben ProSieben über eine 100%ige Tochtergesellschaft auch das Programm Kabel 1 veranstaltet, hält Thomas Kirch weitere Beteiligungen im Medienbereich, darunter an lokalen Ballungsraumfernsehsendern und Radiostationen. Die REWE-Unternehmensgruppe ist nicht in anderen medienrelevanten Bereichen tätig.

Nach Feststellung der KEK sind die Zuschaueranteile der ProSieben-Gruppe und die der KirchGruppe gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 RStV zusammenzurechnen. Für die Zusammenrechnung von ProSieben und KirchGruppe ist das Angehörigenverhältnis zwischen Dr. Leo Kirch und seinem Sohn Thomas lediglich ein Indiz. Hinzu kommt eine Reihe von Anhaltspunkten, die für die KEK das klare Bild fortdauernder Kongruenz der Interessen beider Gruppen und einer ihr entsprechenden Harmonisierung der strategischen Planung und ihrer Umsetzung ergeben. Hierzu zählt, daß ProSieben einen überdurchschnittlich hohen Anteil seines Programmvermögens für sich und für Kabel 1 von der KirchGruppe bezieht, daß die KirchGruppe und ProSieben örtlich-räumlich integriert sind, daß personelle Bewegungen auf der Ebene der Geschäftsleitung zwischen beiden Gruppen stattgefunden haben und daß die Konstruktion der Kirch-Unternehmensstiftung langfristig auf ein gewisses Maß an unternehmerischer Integration der KirchGruppe und der ProSieben-Gruppe abzielt. Besondere Bedeutung mißt die Kommission dem Ausmaß der fortbestehenden engen finanziellen Beziehungen zwischen Dr. Leo Kirch und Thomas Kirch bei. Vor allem dieser Aspekt der fortdauernden finanziellen Verbundenheit demonstriert das festgestellte hohe Maß an gemeinsamer Unternehmensplanung und gegenseitiger Abstimmung des Investitionsverhaltens. Aus diesen Gründen hat auch die EG-Kommission in ihrer Entscheidung des Falles Bertelsmann/Kirch/PREMIERE vom Mai 1998 die Sender ProSieben und Kabel 1 wie selbstverständlich dem "Einflußbereich von Kirch" zugeordnet. Ebenso hat das Bundeskartellamt in seiner Entscheidung zu PREMIERE vom Oktober 1998 die Sender SAT.1, DSF, ProSieben und Kabel 1 zu einer "Senderfamilie" zusammengefaßt.

Der zusammengerechnete Zuschaueranteil der KirchGruppe und der ProSieben-Gruppe bewegt sich in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen 26,61 % und 28 %. Allein aufgrund der Stellung der KirchGruppe im bundesweiten Fernsehen sowie auf dem Fernsehwerbemarkt war eine nur geringfügige Unterschreitung der 30 %-Grenze des § 26 Abs. 2 RStV nicht anzunehmen. Den Zuschaueranteilen der KirchGruppe im Free-TV stehen nahezu gleichhohe Zuschaueranteile von CLT-UFA gegenüber. Im Programmmbereich haben ferner die öffentlich-rechtlichen Anstalten eine starke, durch Rundfunkgebühren gesicherte Stellung. Auch steht der KirchGruppe auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt ein ebenfalls starker Wettbewerber in Form von CLT-UFA mit einer vergleichbaren Marktstellung gegenüber.

Innerhalb der auch hier gebotenen Würdigung, ob unabhängig von den Vermutungstatbeständen vorherrschende Meinungsmacht anzunehmen ist, war vor allem der Beschaffungsmarkt für Fictionprogramme für das Fernsehen zu untersuchen. Alle verfügbaren Daten weisen darauf hin, daß die KirchGruppe Marktführer auf dem Fictionrechtemarkt ist. Das haben Ermittlungen des Bundeskartellamtes und der EG-Kommission ergeben. Dieser Befund wird durch weitere Beobachtungen bekräftigt. Nach den der KEK verfügbaren Informationen ist davon auszugehen, daß das Rechtevermögen der KirchGruppe das aller übrigen deutschen Programmveranstalter weit übersteigt. Auch beim Einkauf neuer Programmrechte ist die KirchGruppe in einer starken Position. Durch ihre Tätigkeit im Lizenzhandel schon vor der Einführung des Privatfernsehens hat sie einen beträchtlichen Vorsprung. Ferner verfügt die KirchGruppe über einen Zugriff auf die gesamte Verwertungskette für deutschsprachige Rechte (pay-per-view, Pay-TV, Free-TV-Erstverwertung, Free-TV-Zweitverwertung) und kann gegenüber Produktionsunternehmen als starker Nachfrager auftreten. Es läßt sich derzeit jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, daß von dieser starken Position eine die Meinungsvielfalt im bundesweiten Fernsehen beeinträchtigende Wirkung ausgeht. Auch auf dem Markt für deutsche Fernsehproduktionen ist die KirchGruppe zwar mit allen ihren Beteiligungen Marktführer. Die Marktanteile geben jedoch keinen Anlaß, eine Abhängigkeit der Fernsehveranstalter von der KirchGruppe anzunehmen. Die Ergebnisse der Auskunftsersuchen der KEK einschließlich der am 26.01.1999 von ProSieben erteilten Auskünfte haben auch insoweit keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben.

Potsdam, 04.02.99